In tema di reati fallimentari, mentre il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; viceversa, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale. (Cassazione penale sez. V, 21/06/2021, n.32930 – in precedenza ad es. 13062/2021, 14908/2008).

L’orientamento sopra riportato chiarisce come nell’ambito dei reati della crisi d’impresa vi sia una importante differenza tra la restituzione a favore dei soci di versamenti in conto capitale (o più in generale di “conferimenti”) e la restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo.

I conferimenti da parte dei soci, che siano in conto capitale o a fondo perduto, hanno lo scopo di incrementare il patrimonio netto della società in maniera permanente, senza procedere ad un aumento del capitale sociale. Tali conferimenti possono essere restituiti ai soci soltanto al momento dello scioglimento della società, pertanto il diritto di ricevere quanto versato è postergato al diritto degli altri creditori sociali.

I versamenti a titolo di mutuo costituiscono invece una sorta di “prestito (con o senza interessi)” a favore della società, in modo che quest’ultima possa svolgere la propria attività. I suddetti versamenti danno al socio il diritto di ottenere il rimborso di quanto versato anche prima che la società venga sciolta, trattandosi di un debito della società al pari degli altri creditori sociali.

Cosa succede quando la società entra in crisi?

Se i prelievi da parte dei soci avvengono in periodo di insolvenza della Società si prospettano , pertanto, due diverse situazioni.

Per quanto attiene i conferimenti in conto capitale o a fondo perduto, trattandosi di un diritto postergato agli altri creditori, nel caso in cui il socio effettui dei prelievi per la restituzione di tali somme, risponderà di bancarotta fraudolenta patrimoniale per aver “distratto” i beni societari a danno degli altri creditori, ai sensi dell’art. 322 comma 1 lettera a) (in precedenza art. 216 della legge fallimentare).

E' punito con la reclusione da tre a dieci anni, se e' dichiarato in liquidazione giudiziale, l'imprenditore che:

a) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passivita' inesistenti;

Nel caso, invece, di finanziamento a titolo di mutuo, il socio risponderà per la fattispecie della bancarotta fraudolenta preferenziale.

La bancarotta fraudolenta preferenziale disciplinata dal terzo comma dell’art. 322 codice della crisi d’impresa che sostanzialmente riproduce l’art. 216 comma 3 della legge fallimentare prevede che:

E' punito con la reclusione da uno a cinque anni l'imprenditore in liquidazione giudiziale che, prima o durante la procedura, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

La norma tutela, pertanto la c.d. par condicium creditorium, evitando che avvenga una disparità di trattamento tra i creditori in spregio alle regole previste dal Codice civile in merito alla ripartizione dell’attivo fallimentare